Kas ettevõttesisesed advokaadid räägivad palju? – SCOTUS otsustab

Kui ettevõttesisene nõustaja annab juriidilist nõu segatuna ärinõustamisega, avanevad nende kaks rolli potentsiaalselt avastatavale suhtlusele. Kuigi vähemalt Ameerika Ühendriikides on ettevõttesisesel advokaadil ja kliendil suhtlemine privilegeeritud, peab suhtlus olema oma olemuselt "seaduslik". Kaitsja kahjuks ei ole kohtud ühel meelel selles, mida kujutab endast seaduslik suhtlus – eriti kui suhtlusel on segane eesmärk. Praeguses segaduses on paljudel ettevõtte juristidel ebakindlus selle kohta, kas nad räägivad või kirjutavad liiga palju on arusaadav. Viimaks ometi näib Riigikohus olevat valmis olukorrale veidi selgust lisama.

Hiljutine Certiorari andmine üheksanda ringkonna otsuses, Suures žüriis, pakub SCOTUSele võimalust anda juhiseid advokaadi ja kliendi privileegi ulatuse kohta kaheotstarbelise suhtluse puhul – sellise suhtluse puhul, mis pakub nii juriidilist kui ka mittejuriidlist nõu. Kuigi Suures žüriis ei hõlma ettevõttesiseseid juriste, kehtib Euroopa Kohtu ees olev küsimus kõigi advokaatide kohta, kuid see võib olla eriti tähendusrikas neile, kes praktiseerivad majas: kui suhtlus hõlmab nii juriidilist kui ka mittejuriidlist nõustamist, siis millal on seda kaitstud advokaadi-kliendi privileeg ? Nagu enamik ettevõttesiseseid juriste teab, tekib tänapäeva ärimaastikul sageli kaheotstarbeline suhtlus. Ettevõtte kaitsjad kannavad sageli mitut mütsi, osalevad ärialastel aruteludel ja tuginevad äriküsimustele, et anda teadlikke juriidilisi juhiseid. Ootame Riigikohtu otsust aastal Suures žüriis, peaksid ettevõttesisesed advokaadid jääma krapsakaks ja olema teadlikud olemasolevatest ennetusmeetmetest, et kaitsta oma segasuhtlust nii USA kui ka välisriikide seaduste alusel kokkupuute eest.

Suures žüriis

Selle kuu alguses otsustas ülemkohus üle vaadata Suures žüriis, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), mis tuleneb suure vandekohtu kutsest, mis on välja antud nimetule maksuadvokaadibüroole seoses DOJ-i kriminaaluurimisega advokaadibüroo kliendi suhtes. Vastuseks kohtukutsele koostas advokaadibüroo rohkem kui 20,000 XNUMX lehekülge, kuid advokaadi-kliendi privileegi kinnitusel hoidis teatud dokumente kinni. Need hoidsid kinni kliendi maksudeklaratsioonide koostamisega seotud suhtlusest, samuti maksudega seotud juriidilisest nõustamisest.

Praktikud loodavad, et Kõrgema Kohtu otsus jõustub Suures žüriis lahendab kolmepoolse ahela jaotuse, mis puudutab õigeid katsekohtuid, mis peaksid kohaldama kaheotstarbelise suhtluse privileegi määramiseks, nagu need, milles sageli osalevad ettevõttesisesed kaitsjad. Kolmele testile viidatakse – mõnevõrra segadusse ajades – kui (1)the,en esmase eesmärgi test”, mis on vastu võetud teise, viienda, kuuenda ja üheksanda vooluringi poolt; (2) "a esmase eesmärgi test”, mille on vastu võtnud DC Circuit; ja (3) "Rep test”, mille võttis vastu seitsmes ringkond. Praktikas, "the,en esmase eesmärgi test,” kohaldas menetlev kohus ja kinnitas üheksas ringkond Suures žüriis, viib läbi faktipõhise kontrolli, et teha kindlaks, kas suhtluse peamine eesmärk on küsida või anda õigusalast nõu. The Suures žüriis Kohus leidis, et kinnipeetud dokumentide esmane eesmärk oli hõlbustada kliendi maksudeklaratsioonide koostamist (mitte juriidiline nõustamine) ja kohustas advokaadibürood esitama dokumendid.

DC Circuit on võtnud kasutusele ulatuslikuma versiooni nimega "a esmase eesmärgi test”, mis tegelikult võimaldab suuremal arvul ettevõttesisesel advokaadiga suhtlemisel saada privileegide kaitset. DC Circuiti test kaalub, kas juriidiline nõustamine on vajalik üks mitmeotstarbelise teabevahetuse olulistest eesmärkidest, ilma et oleks vaja õigusabi the,en juhtiv eesmärk. Näiteks sisse Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), olid ettevõtte juristide juhitud sisejuurdlusest tulenevad dokumendid privileegi kõlblikud hoolimata asjaolust, et uurimine viidi läbi ettevõtte vastavusprogrammi ja ettevõtte poliitika kohaselt. "" alla esmase eesmärgi test,“ saavad sellised suhtlused, millel on valdav ärieesmärk, endiselt kaitset, kui a uurimise oluline eesmärk oli saada või anda juriidilist nõu.

Seitsmes ringrada "Rep test,” võeti vastu aastal USA vs. Frederick, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), on kõige piiravam. Kas see test kehtib väljaspool maksukonteksti, jääb seitsmendas ahelas lahtiseks küsimuseks. Selle testi kohaselt on suhtlus, mis teenib nii juriidilisi kui ka mitteõiguslikke eesmärke, isegi kui õiguslik eesmärk on domineeriv, Rep ei ole privilegeeritud.

See kolmesuunaline vooluringi jaotus on osaliselt kestnud aastaid, kuna seda tüüpi privileegidega seotud probleeme sageli ei kaebata. Mitmed testid seavad erilise väljakutse ettevõttesisesele nõustajale, kelle ettevõtted tegutsevad kogu USA-s. Side, mis võib olla ühes osariigis kaitstud, ei pruugi olla teises osariigis privilegeeritud. Suures žüriis on valmis lahkuminekut lahendama.

Riigikohtu otsuse võimalikud väljavaated

Ülemkohus võib kaheotstarbelise suhtluse privileegi jaoks vastu võtta ühe kolmest olemasolevast testist või – nagu sageli kombeks – luua oma. Näiteks võib kohus võtta kasutusele oma versiooni "selle tõttu" testist ja analüüsida, kas asjaolude kokkuvõttes toimus suhtlus õigusnõu andmise või saamise vajaduse tõttu. Teine võimalus on see, et kohus keeldub võimalusest privileegõigust üldiselt selgitada ja piirab oma seisukohta maksualase teabevahetusega, mis põhineb kohtuasjas vaidlusalustel asjaoludel. Suures žüriis. Praktiseerijad – eriti need, kes töötavad ettevõttes – jäävad lootma, et ülemkohtule esitatud küsimuse laiaulatuslikkuse ja DC Circuit testi võimaliku kasutuselevõtu tõttu, mida tollane kohtunik rakendas ettevõttesisese kaitsjaga suhtlemisel. Kavanaugh sisse Kellogg Brownis, Suures žüriis otsus annab väga vajaliku selguse kahe otstarbega suhtlemise privileegi kohta kõigis tööstusharudes.

Praktilise küsimusena võttis Riigikohus vastu alalisvooluringkonna “a esmase eesmärgi test” on kõige köitvam. Test on vähem subjektiivne kui Ninth Circuit'i test, mis tähendab, et see hõlbustab suuremat prognoositavust ja seda on praktikutel lihtsam rakendada. Kaitsja suhtlusel on sageli mitu võrdset ja domineerivat eesmärki ning vähem subjektiivne test vähendaks privileegvaidlustest tingitud kohtuvaidluste kulusid ja aega. Selle testi mõju praktikas võimaldab ettevõttesisesel advokaadil tegeleda mitmetahuliste probleemidega, tegemata teadlikke ja sageli võimatuid jõupingutusi juriidiliste nõuannete eraldamiseks mittejuristidest. Mitut mütsi kandvad ettevõttesisesed juristid saavad anda täielikult teadlikke juhiseid – see on põhjus, miks Ameerika seadus kaitseb advokaadi ja kliendi suhtlust. DC Circuiti testi kriitika on aga see, et selle rakendus võib võimaldada ettevõtetel teavet ettevõttesiseste juristide kaudu suunata ja kaitsta seda avalikustamise eest.

Kui kohus võtab vastu üheksanda ringkonna "the,en esmase eesmärgi test” kaheotstarbelise suhtluse jaoks, äriorganisatsioonid, mille advokaadid täidavad kahte või enamat rolli – „kahe mütsiga” advokaat – võivad privileegi kaotada, kui advokaadi õigusalane suhtlus seguneb äri- või muu mittejuriidilise nõuandega. Seitsmes ringrada "Rep test” ei jäta ebaselgust – igasugune juriidiliste ja mittejuriidiliste nõuannete segu hävitab privileegi ja võimaldab avastada. Need kaks testi on eriti problemaatilised tänapäeva ettevõtete nõustajatele, kes täidavad sageli nii õigusnõustaja kui ka järelevalveametniku rolle ning annavad nõu äriarenduse, reguleerimise, riskijuhtimise ja tööhõive küsimustes. Samuti võidakse kaitsjat kopeerida suhtlustesse, milles otsitakse juriidilist mõju omavat ärinõustamist, või paluda neil kaaluda ettevõtte vastavust konkreetsele määrusele või töötaja töölepingu lõpetamise otsusele. Siiski on võimalusi, kuidas leevendada privileegide kaotamist isegi nende rangemate testide korral.

Ennetavad sammud privileegide kaotuse leevendamiseks

Kuni ootame Riigikohtu otsust, saavad äriorganisatsioonid ja nende advokaadid astuda samme, et vähendada leitava suhtluse loomise ohtu, olenemata sellest, milline test võib kehtida. Kõige turvalisem, kuid võib-olla kõige keerulisem lahendus on see, kui kaitsja loob juriidilise ja mittejuriidilise nõustamise jaoks eraldi suhtluse. Näiteks kui kaitsjale esitatakse küsimus äriasja kohta, mis puudutab juriidilisi kaalutlusi, saab kaitsja luua ühe äriküsimuse kohta meililõime ja ühe juriidiliste juhiste kohta. Selle lähenemisviisi rakendamiseks peab kaitsja enne vastuse andmist peatama ja kaaluma, milline müts neil on.

Samuti võivad ettevõtted abistada kaitsjat, andes töötajatele ja klientidele korralduse mitte kopeerida nõuandeid mittejuriidilistesse e-kirjadesse ja suunata kaitsjale ainult juriidilisi küsimusi. Lisaks riskile, et äripartnerid annavad ebaõigeid hinnanguid ja selle lähenemisviisi täiendavad ebatõhusused, on tegelikkus see, et õigusnõustamist ei saa sageli äriprobleemidest eraldada. Nendel asjaoludel peaks kaitsjaga suhtlemine sisaldama keelt, mis kajastab esmast juriidilist eesmärki. Näiteks tuleks taotluses selgesõnaliselt märkida, et see on õigusnõustamise taotlus, ja kaitsja vastus peaks selgitama eesmärki, näiteks "Täname teid nende juriidiliste küsimuste tõstatamise eest."

Turvavõrgu lähenemisviis, mis ei ole garanteeritud side kaitsmiseks, kuid võib sellegipoolest kaalukausi kallutada, on see, et ettevõtted lisavad asjakohastele e-kirjadele ja ettevõtte dokumentidele juriidilise eesmärgi märge. Keel võiks olla järgmine: „Selle suhtluse eesmärk on küsida (või pakkuda) juriidilist nõu”. Kuna aga advokaadi-kliendi privileegi määramine dokumendil ei ole dispositiivne, ei ole see eesmärgi kirjeldus üheksanda ahela testis tõenäoliselt ülekaalus. Selliste märgetega kaasneb ka ülekasutamise oht, mis võib nõrgendada õigustatud privileeginõudeid. Tihedas kohtuasjas ja õige kasutamise korral võib õigusliku eesmärgi sõnastus siiski aidata kohtul subjektiivset tahtlust tuvastada.

Täiendavad kaalutlused tänase sisejuristi jaoks

Riigikohtu eeldatav privileegiotsus kaheotstarbelise suhtluse osas jätab lahtiseks küsimuse, kas ka rahvusvahelised kohtud võivad sellisele suhtlusele kohaldada advokaadi-kliendi privileegi. Kuna USA-s areneb privileegide seadus, peavad tänapäeva ettevõttesisesed juristid olema kursis nende riikide privileegide seadustega, kus nende äriorganisatsioon tegutseb. Paljudel ettevõtetel on rahvusvahelised kontorid või äritegevused või teenindavad kliente mitmes välisriigi jurisdiktsioonis. Selline rahvusvaheline ärimaastik tõstatab võimaluse, et ettevõttesisese kaitsja suhtlusele võidakse kohaldada välisriigi õigust. Kommentaatorid on sageli analüüsinud välisriigi privileegide seaduse kohaldamist advokaatide suhtlusele. nägema Viimane rahvusvaheline rünnak advokaadi-kliendi privileegi vastu põhjustab ettevõtete juristidele peavalu; Piiriüleste uurimiste kliendid; Privileegidega seotud kaalutlused; Advokaadi-kliendi privileeg rahvusvahelistes juurdlustes.

Kuigi äriorganisatsioonid saavad kasu, kui kasutavad ettevõtte nõustajaid mitmes rollis ja erinevates jurisdiktsioonides, ei kaasne tasu ilma oluliste riskideta. Juhid võivad eeldada, et hoolimata kahest rollist või tegevusest mitmes riigis, on kogu suhtlus ettevõttesisese advokaadiga kaitstud advokaadi-kliendi privileegiga. See eeldus jätab nõu eesliinile, et kaitsta leitava teabe loomise eest. Argumendi kuupäev Suures žüriis pole määratud. Kuna majasisesed kaitsjad ootavad kohtu otsust sel ametiajal, on aga ennetavad sammud ja kaitsja täielikult teadlik arusaam privileegide seaduse muutumisest ülimalt tähtsad, et vältida oma suhtluse ja tundliku äriteabe paljastamist.

Lisateavet saidilt Robert Anello, Külastage palun www.maglaw.com.

Emily Smit, ettevõtte kaastöötaja, aitas selle ajaveebi koostamisel.